نشانی و شماره تماس دادسراهای تهران
۱۳۹۵-۰۴-۲۵
بررسی حقوقی دیه اعضای بدن و کفاره
۱۳۹۵-۰۴-۲۸

مفهوم مالکیت

از آنجایی که تملک در واقع یکی از استثنائات وارد بر اصل احترام به مالکیت شخصی افراد است، لزوماً می بایست پیش از پرداختن به مباحث اصلی تملک، نگاهی هرچند گذرا به مقوله مالکیت در نظام حقوقی ایران داشته باشیم.

آنچه در عرف عامه تعلق یک شیء به فردی معین است از دیدگاه اندیشمندان حقوق تعریف جامعتری دارد:

«مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»

از مجموع دیدگاه های حقوقدانان و تأمل در نظام حقوقی حاکم می توان ویژگی های ذیل را برای مالکیت برشمرد:

الف: مطلق بودن (اصل تسلیط): اطلاق اختیار مالک جهت انتفاع از ملک خویش از آن جهت است که «تصرفات وی در ملک خود علی الاصول مقید به هیچ قید و شرطی نیست و مالک می تواند بدون محدودیت هر انتفاعی از ملک ببرد.» اما حقیقت آن است که امروزه دایره شمول این حدود قانونی به حدی گسترده شدند که مشکل می توان مطلق بودن را یکی از اوصاف مالکیت دانست و می بایست به جای آن از (اصل تسلیط) سخن گفت، بدین معنا که هرگاه در قانون و عرف قیدی برای حق مالکیت دیده نشود، اصل این است که مالک حق انتفاع یا تصرف دارد.

ب: انحصاری بودن: «انحصاری بودن حق مالکیت به این معناست که مالک بطور انحصاری حق خود را اعمال می کند بطوری که هیچ کس دیگر به جز وی و یا افراد مأذون یا مجاز از طرف او نمی توانند حقی بر ملک او داشته باشند، نتیجه این حق مالکیت ایجاد تکلیف برای اشخاص دیگر مبنی بر احترام گذاردن و عدم تجاوز به حق مالک می باشد.»

این اصل مستنبط از ماده ۳۱ قانون مدنی است که خروج اموال از تصرف مالکین آن را صرفاً منوط به حکم قانون نموده است. و با وجود این، اصل «انحصاری بودن مالکیت» نیز امروزه از جهات بسیاری به استناد مصالح عمومی محدود گردیده است.

ج: دائمی بودن: اگر چه این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است اما حقوقدانان طبیعت  مالکیت را در منافات با موقتی بودن آن دانسته اند. از نگاه آنان دائمی بودن بدین معناست که «حق مالکیت پیوسته پابرجاست و جنبه متزلزل و موقت ندارد و باگذشت زمان و تبدیل و عدم استفاده مالک از بین نمی رود و منحصراً در نتیجه نقل و انتقال به دیگری واگذار می شود.»


اقسام مالکیت

به غیر از مالکیت شخصی که در مبحث پیشین به بیان اوصاف آن پرداختیم در حقوق از دو نوع دیگر مالکیت نیز نام برده شده است:

الف: مالکیت دولتی: «این گونه از مالکیت حقی است که مراجع دولتی همانند سایر اشخاص بر اموال پیدا کنند، هر چند که اعمال این حق به موجب قوانینی به مراتب سختگیرانه تر از قوانین حاکم بر مالکیت شخصی محدود می گردد. فروش اموالی که ملک دولت است با تصمیم مقام اداری امکان پذیر است و در عین حال این انتقال نیاز به تشریفاتی دارد که قانون مقرر می نماید.»

ب: مالکیت عمومی: «گاه دولت از جهت ولایتی که بر عموم دارد به نمایندگی از سوی جامعه، اموال و مشترکاتی را که برای استفاده مستقیم تمام مردم آماده شده و یا اختصاص به حفظ مصالح عمومی دارد، در اختیار می گیرد.» در اینجا دولت مدیر  و سرپرست اداره اموال است و اختیار او را نمی توان با ملاک خصوصی دولت قیاس کرد.

بنابراین دولت حق فروش اموال عمومی را ندارد مگر آنکه قانون صراحتاً این امر را اجازه داده باشد. «در مواقعی حتی اجازه فروش و انتقال پاره ای از اموال عمومی حتی به موجب قانون نیز ممکن نمی باشد. در قانون اساسی از این اموال تحت عنوان سرمایه ملی، نفایس ملی یاد شده است.» (اصل ۸۳)

البته این تقسیم بندی از دیدگاه دیگر، امر اعتباری و فاقد آثار عملی در خور توجه است چرا که فلسفه وجودی دولت تأمین منافع عمومی است و کلیه اموری که دولت عهده دار آنجا آن است نیز به واسطه اختیارات تفویضی از سوی جامعه برای تأمین بخشی از منافع عموم است، بنابراین اساساً فرض مالکیت خصوصی دولت نسبت به اموال، امری ناصواب است. از سوی دیگر از آنجایی که در حکومت های مردمی، دولت نماینده مردم است، می تواند جهت حفظ مصالح عمومی هر گونه تصرفی را در اموال تحت اختیار خود، انجام دهد و مقید نمودن تصرفات وی، خلاف مصالح جامعه می باشد.

به هر حال فارغ از بیان نظرات متفاوتی که در این خصوص وجود دارد، نمی توان موضع گیری قانون اساسی در پذیرش تمایز اموال عمومی از دولتی را در اصل ۴۴ را نایده گرفت، خصوصاً آنکه مطالعه مباحثی که منجر به تصویب این اصل شده است به خوبی بیانگر اراده نویسندگان قانون اساسی در قبول تفاوت ماهیت آنهاست:

«تمرکز در مالکیت دولتی می بایست از اصل ۴۴ حذف شود چرا که دارایی های ذکر شده در اصل ۴۴ صرفاً از باب مالکیت عمومی در اختیار دولت قرار گرفته و مسأله تمرکز یا عدم تمرکز دولت در این اموال اساساً موضوعیت ندارد.»

ماده ۲۶ قانون مدنی و بسیاری از قوانین دیگر نیز بطور صریح یا ضمنی این تفاوت را مورد توجه  قرار داده اند. صرف نظر از موارد قانونی یاد شده، توجه به ماهیت  اموال تحت تصرف دولت نیز به خوبی نشان دهنده تفاوت میان آنهاست. به طور مثال چگونه می توان مالکیت دولت بر ورزشگاه های دولتی را با تصرفات دولت در آثار باستانی و تاریخی یکسان دانست. بنابراین شاید درست تر این باشد که به جای کتمان کامل تفاوت ماهیت مالکیت دولت بر اموال ملی به دنبال تعیین ضابطه دیگری برای تفکیک این اموال باشیم.

در همین راستا برخی ضمن توجه به ایرادات مطروحه و ماهیت دوگانه دارایی های ملی تقسیم بندی دیرگی را مطرح نموده اند. بر اساس این نظریه «اداره عمومی (قانون) دارایی های ملی رابه دو گروه تقسیم کرده است:

الف: اموالی که قابلیت تملک خصوصی ندارد و در ملکیت عمومی باقی مانده و صرفاً اداره آن به دولت سپرده می شود.

ب: اموالی که به ملکیت در می آید و دولت بعنوان مالک در آن تصرف می کند و در نظارت عمومی قرار می گیرد. ماهیت متفاوت مالکیت عمومی از مالکیت دولتی آثار در خور توجهی را نیز در پی دارد.

پیامد عملی این تفاوت آن است که دولت جز به موجب قوانین خاص مجاز به نقل و انتقال اموال عمومی نمی باشد در حالی که اموال دولتی به موجب مصوبات خود دولت قابل واگذاری است.»

در قوانین موضوعه ایران احترام به مالکیت شخصی از اهمیت ویژه ای برخوردار است با این همه گاه ممکن است حقوق فردی در تزاحم با منافع عمومی قرار گیرد در چنین مواردی در مقام رفع این تزاحم حفظ مصالح عمومی بر منافع فردی ارجحیت می یابد و مالکیت شخصی سلب یا محدود می گردد.

نمونه بارز چنین وضعیتی، زمانی رخ می دهد که مراجع متولی امور اجرایی کشور در راستای انجام وظایف خود، نیازمند استفاده از املاک شخصی افراد می گردند، و از همین رهگذر به پشتوانه حفظ مصالح عمومی اقدام به سلب مالکیت آنان می نمایند از این حالت در قوانین موضوعه تحت عنوان تملک یاد شده است. تملک عمل حقوقی است که بخش های آتی این تحقیق به بررسی جوانب گوناگون آن اختصاص یافته است اما پیش از آن در خصوص وضعیت مالکیت املاک موضوع تملک پاسخ و  پرسش را مورد توجه قرار خواهیم داد:

نخست این که تملک به عنوان یکی ازاصلی ترین صور سلب مالکیت در خصوص کدام یک از انواع مالکیت قابل اعمال می باشد؟ و دیگر آنکه پس از انجام عملیات قانونی تملک، ماهیت مالکیت شخصی دستخوش چه تغییراتی می گردد؟

تردیدی نیست که تملک از بارزترین وجوه نادیده گرفتن حق مالکیت شخصی به استناد مصالح عمومی است.

مفهوم این سخن آن است که صلاحیت تملک منحصراً در خصوص اموال شخصی قابل اعمال است و هرگاه مراجع دولتی نیازمند بهره گیری  از املاک تحت تصرف سایر مراجع دولتی باشند مقنن موارد مذکور را مشمول قواعد عمومی تملک نمی داند و از این مقوله تحت عنوان مستقل «تغییر دستگاه بهره بردار» سخن می گوید.

از سوی دیگر به دنبال تحقق عملیات تملک ماهیت مالکیت شخصی املاک دچار تغییر
می گردد و به موجب صراحت ماده ۱۱۲ قانون محاسبات عمومی ۱۳۶۶، اموال شخصی که از رهگذر تملک حاصل می شوند ماهیتاً به اموال غیر منقول دولتی تبدیل می شود و در اسناد مالکیت آنها نام دولت جمهوری اسلامی ایران بعنوان مالک با حق استفاده مراجع دولتی ذیربط درج می گردد.

برهمین مبنا نیز واگذاری عین و منافع این اموال به سایر دستگاه های دولتی و همچنین فروش آنها به اشخاص خصوصی طبق مقررات ماده ۱۱۵ قانون محاسبات عمومی با پیشنهاد وزیر مربوطه و تصویب هیأت وزیران مجاز می باشد.


تعریف مالکیت

تملک واژه ای عربی از مصدر «ملک» است و درلغت به معنای «دارا و مالک شدن» و «ملکی را به اختیار خود درآوردن» است. در فقه تملک را قصد انشاء در قبول ملکیت در مقابل تملیک دانسته اند.

اگر چه تملک در قانون مدنی ایران تعریف نشده اما قانونگذار در ماده ۱۴۰ این قانون اسباب انحصاری تملک را ذکر نموده است و مؤلفین حقوق خصوصی نیز بر همین مبنا اسباب تملک را به دو دسته تقسیم کرده اند:

الف: اسباب ارتجالی که برای اولین بار موجب مالکیت یکی از اعیان موجود در خارج می شود. نظیر احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه.

ب: اسباب انتقالی که ملکی به واسطه یکی از این اسباب از شخصی به دیگری انتقال می یابد. مانند ارث، عقود و تعهدات و نیز اخذ به شفعه.

وجود تشابه در لفظ شاید این تصور را ایجاد کند که مفهوم تملک در قانون مدنی و حقوق اداری یکسان است در حالی که اگرچه پیامد تملک، انتقال مالکیت اشخاص به دولت است، اما وجود تفاوت های بنیادین در ارکان، الزامات و شرایط تملک از منظر حقوق عمومی با تملک از دیدگاه قانون مدنی، موجب تمایز کامل این دو مفهوم از یکدیگر شده است. هرچند در قوانین موضوعه در حیطه حقوق عمومی تعریفی از تملک دیده  نمی شود و حقوقدانان نیز متأسفانه به رغم اهمیت بسیار این مقوله کمتر بدان پرداخته اند، اما با بررسی قوانین جاری می توان گفت:

«تملک از دیدگاه حقوق عمومی عمل اداری یک جانبه ای است که طی آن مقام صلاحیت دار در چار چوب قانون جهت تأمین مصالح و منافع عمومی، نسبت به انتقال مالکیت اموال اشخاص به خود اقدام می نماید.»

 

ویژگی ها و اوصاف مالکیت

نویسندگان حقوق مدنی، مالکیت واحد سه ویژگی مطلق بودن (جامع) انحصاری بودن (مانع) و دائمی بودن دانسته اند. اینک  به توضیح مختصر هر یک از این اوصاف و تحولاتی که این ویژگی ها به خصوص در سده های اخیر داشته اند اشاره می شود.

بند اول: مطلق بودن

اطلاق اختیار مالک جهت انتفاع از ملک خویش بدان جهت است که تصرفات مالک در ملک خویش علی الاصول مقید به هیچ قید و شرطی نیست. وی می تواند هر گونه انتفاعی را از آن ببرد و در این صورت هیچ گونه محدودیتی وجود ندارد. چنانچه این معنی در قسمت اخیر ماده ۳۰ قانون.م بیان شده است لذا مالک می تواند نسبت به مال خود هرگونه انتفاعی را ببرد، هر چند که به دیگران ضرر وارد شود، این در حقیقت بیانگر اصل تسلیط می باشد، وی بدیهی است که از این حق نباید سوء استفاده کرد.

به عبارت دیگر، مالکیت حقی است که به نحو وسیع برای شخص نسبت به مال اختیار و سلطه تصرف و انتفاع در ملک می دهد، بنابراین می توان گفت که اصل در مالکیت اباحه تصرف است ومنع و تحریم استثناست و مادامی که دلیلی بر تحدید و تقیید نباشد مقتضای اطلاق حق مالکیت، جواز بر تصرف است. از اصل مطلق یا جامع بودن حق مالک مبنی بر اختیار کلیه تصرفات ممکنه در ملک، این نتیجه حاصل میشود که چنان چه کسی حقی را نسبت به ملک مورد نظر ادعا کند باید آن را ثابت کند و مالک در این خصوص هیچ گونه تکلیفی مبنی بر این که مالکیت او مطلق است، ندارد.

در حقوق کنونی به جهات مختلف بر اصل مطلق بودن مالکیت استثنائات زیادی وارد شده است و به دشواری می توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت: واقع بینی ایجاب می کند که به جای اطلاق حق از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد و گفت، حقی است که به مقتضای آن چیزی در تحت اراده شخصی قرارگیرد به طوری که مختص به او باشد و به موجب آن بتواند هرگونه انتفاعی را در حدود قانون از آن ببرد.

با وجود این هنوز هم از اصل تسلیط برای بیان اختیار مالک با احترام یاد میشود ولی بدون شک این اصل مفهوم پیشین خود را از دست داده است. در اصل چهل و هفتم قانون اساسی بیان شده است که:

« مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است، ضوابط آن را قانون بیان می کند.» 

در اصل چهل و چهارم قانون اساسی پس از تعیین سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی درنظام اقتصادی، درباره مالکیت چنین آمده است:

« مالکیت دراین سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است ».

مطابق اصل چهلم قانون اساسی نیز:

 «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

قیود اصول مورد اشاره به خوبی نشان می دهد که حق مالکیت مانند گذشته مطلق وبدون قید و شرط نیست و از حقوق طبیعی مربوط به شخصیت نیست بلکه وسیله ای برای حفظ منافع عمومی است و تنها در صورتی مورد حمایت قرار میگیرد که شیوه انتساب و اجرای آن قانونی و در مسیر هدف های قانون گذار باشد

در قوانین عادی هم اختیار مالک در انتفاع تصرف نسبت به مالکیت خویش به ویژه در خصوص املاک با محدودیت های مواجه شده است و هرجا که پای منافع عمومی در میان بوده قانون گذار در حمایت از آن تردید نکرده و مسیر آن به سوی عدالت اجتماعی سوق داده شده است. به هرحال، چنان چه در قوانین و عرف قیدی برای اعمال حق مالکیت وجود نداشته باشد، اصل این است که مالک حق انتفاع یا تصرف مورد نزاع را دارد یا به عبارت بهتر،  آنچه منع نشده مجاز است.

بند دوم: انحصاری بودن

نتیجه طبیعی و منطقی اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف عامه مردم انحصاری بودن حق مالکیت است، انحصاری بودن حق مالکیت بدین معنی است که مالک به طور انحصاری حق خود را اعمال می کند، به طوری که هیچ کس دیگری جز شخص مالک یا افراد مأذون و مجاز از طرف او نمی توانند حقی بر ملک او داشته باشند. نتیجه این حق مالکیت، ایجاد تکلیف برای اشخاص دیگر مبنی بر احترام گذاردن و عدم تجاوز به حق مالک می باشد.

معنی حصر و اختصاص حق به مالک این نیست که باید شخصاً از آن منتفع گردد بلکه می تواند تمام یا بعضی حقوق خود را درآن ملک به دیگری به نحوی از انحاء انتقال و یا به او اجازه استعمال  و انتفاع دهد.

اما انحصاری بودن مالکیت خصوصی به مفهوم گذشته نیست و از جهات مختلفی حق مزبور محدود شده است که در اینجا به طور مختصر به برخی از این محدودیت ها اشاره می شود.

  • در موارد زیادی قوانین و مقررات به سود عموم و به ضرر مالکان خصوصی حق ارتفاق را ایجاد نموده است مانند قرار دادن سیم های برق، تلفن و لوله های گاز و نفت…. که جهت منافع عمومی جامعه می باشد ( بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه سال ۵۱ ) در مواردی حتی دولت و شهرداری ها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران واگذار کنند.
  • در روابط خصوصی نیز حمایت از اقشار جامعه و جهت اجرای عدالت، دولت را وادار به مداخله در این امور نموده است، چنانچه مستأجر محل کسب و پیشه می تواند پس از پایان مدت اجاره نیز مالک را به تجدید اجاره ناگزیر کند، مستأجر محل سکونت می تواند به استناد داشتن عسر و حرج از تخلیه ملک خودداری کند (قانون روابط موجر و مستأجر مصوب۵۶ و ۶۲)

قراردادهایی که مالک با دیگران منعقد می کند نیز در محدود ساختن حق انحصاری وی نقش دارد لذا منتفع و صاحب حق ارتفاق می تواند از مالی که به دیگری تعلق دارد، استفاده کند ومانع تصرف مزاحم یا ممنوع کننده حق خود شود، بنابراین از بین رفتن اطلاق اختیار مالک و محدود شدن سلطه او به جنبه فردی و انحصاری بودن مالکیت نیز خدشه وارد می کند و آن را در خدمت مصالح عموم قرار می دهد.

بند سوم: دائمی بودن

« مالکیت برای مالک حق دایمی است و به ترکیب استعمال و عدم انتفاع از ملک، وصف مالکیت از او سلب نمی شود پس اگر از مالک عملی که حقش را هویدا ساخته و مالک بودنش را نمایش دهد تراوش نکند به این سبب مالکیت او زایل نخواهد شد».

هرچند که از این وصف در هیچ متن قانونی نامی برده نشده است، نویسندگان حقوقی یکی از خصایص مهم حق مالکیت را دائمی بودن آن می دانند، بدین معنی که این حق به طور دائم و همیشه پابرجاست و جنبه تزلزل و موقت ندارد، مالکیت شخص با گذشت زمان و تبدیل شدن آن، از بین نمی رود. حتی در مورد تملکی که از طریق حیازت کسب میشود نظر مشهور درفقه این است که، در اثر بایر شدن زمین ملکیت از بین نمی رود و ملکیت کسب شده باقی می ماند.

البته منظور از دائمی بودن حق مالکیت در رابطه با شیء مملوک (عین) است نه نسبت به شخص مالک، زیرا مادامی که شی ء مملوک باقی است، حق مالکیت نیز باقی می ماند و این حق زایل نمی شود مگر، پس از زوال و از حیزّ انتفاع خارج شدن ملک، ولی مالک به طور دائم یک شخص نیست و چه بسا اشخاص زیادی باشند که حق مزبور از یکی به دیگری انتقال می یابد.  زیرا گفته می شود مالکیت منتقل الیه، ادامه، مالکیت سابق، ناقل است و مالکیت قطع نشده تا مجدداً ایجاد شده باشد. در صورتی که مالی مجهول المالک باشد مطابق ماده ۲۸ ق.م، با اذان حاکم با مأذون از قبل او به هدف فقرا می رسد.


مبانی نظری مالکیت

در تبیین مفهوم تملک دو نکته اساسی وجود دارد که توجه به آن ضروری است. نخست آن که دلیل اعطای صلاحیت تملک به دولت چیست؟ و دوم آنکه چرا دولت باید در هنگام اعمال این صلاحیت به مالکین غرامت پرداخت نماید؟ مبانی نظری تملک نیز چیزی جز ریشه یابی نظری این دو پرسش نیست که در ذیل به آن ها پرداخته خواهد شد.

بند اول: نظریه خدمت عمومی

برخی به درستی فلسفه وجودی دولت و دستگاه های دولتی را در حقوق اداری ایران، ارائه خدمت عمومی دانسته اند.  مبنای نظری تملک نیز بعنوان یکی از مصادیق اعمال اداری دولت، مبتنی بر نظریه خدمت عمومی است چرا که تملک در مقام رفع تزاحم میان مصالح جمعی و منافع فردی و به دلیل تأمین خدمت عمومی تحقق می یابد و اعمال قواعد ترجیحی حقوق اداری در تملک نیز به پشتوانه همین ارائه خدمت صورت می گیرد.

اما در خصوص انطباق کامل عمل اداری تملک با نظریه کلاسیک خدمت عمومی، می بایست دو نکته را مد نظر قرار داد:

الف: مولفین در مقام بیان اصول کلی نظریه کلاسیک خدمت عمومی نموده اند که: «هرگاه دولت به فعالیت های بازرگانی و صنعتی می پردازد. یا اموالی بهره برداری قرار می دهد، بایستی تابع احکام حقوق مدنی و بازرگانی باشد و نه قواعد ترجیحی حقوق اداری زیرا چنانچه دولت در پی کسب سود و درآمد باشد و وارد عرصه تجارت گردد و در این گونه فعالیت ها از امتیازات قدرت عمومی بهره مند باشد و از حق حاکمیت خود در این امور استفاده کند، این امر موجب تضییع حقوق فردی خواهد شد.»

از این دیدگاه فعالیت های بازرگانی و صنعتی دولت بطور کلی تابع حقوق خصوصی است، چرا که در این گونه فعالیت ها، دولت خدمتی که متضمن نفع عمومی باشد، ارائه نمی نماید تا به پشتوانه آن صلاحیت اعمال قواعد ترجیحی حقوق اداری را پیدا کند.

در حالی که به موجب قوانین موضوعه در ایران، مشخصاً به شرکتها و موسسات انتفاعی دولتی نیز صلاحیت تملک اعطا شده است.

ممکن است برخی با این استدلال که هدف غایی و نهایی شرکت ها و موسسات انتفاعی دولتی نیز در نهایت چیزی جز تأمین نفع عمومی نیست، در پی توجیه اعطای چنین امتیازی به این مراجع باشند، اما باید توجه داشت که ازدیدگاه نظریه «معیار اصلی تشخیص خدمت عمومی ازاعمال صنعتی وتجاری،ظواهر آن خدمات یعنی «موضوع فعالیت» و«نوع فعالیت» آنهاست ونه هدف غایی ونهایشان.

به هرحال اگرچه دیدگاه کلی قوانین تملک تاکنون بااین بخش ازنظریه کلاسیک خدمت عمومی منطبق نبوده است اما رویکرد نوین قانون درسلب صلاحیت اعمال حاکمیت از شرکتهای دولتی، نشانه توجه به این واقعیت ازسوی قانونگذار است که هرگاه دولت فعالیتی راانجام می دهد که متضمن تأمین نفع عمومی نیست،بدیهی است که نمی تواندازامتیازات حاکمیت خود بهره گیرد.

ب:ازدیدگاه نظریه کلاسیک خدمت عمومی لزوماً تنها اشخاص حقوقی دولتی می توانند عهده دارمدیریت یا نظارت برعمل اداری باشند واشخاص، فاقد صلاحیت اعمال قواعد ترجیحی حقوق اداری هستند،حتی اگرعمل آنها متضمن نفع عمومی باشد.

به غیر ازاشخاص حقیقی یا حقوقی، حقوق خصوصی مطرح درقانون معادن وهمچنین شهرداریها بعنوان مؤسسات عمومی غیر دولتی که استثنائا طبق موازین قانونی مجازبه تملک شناخته شده اند،قوانین  تملک – درانطباق کامل بااین بخش ازنظریه کلاسیک خدمت عمومی – منحصراًمراجع دولتی را در این صلاحیت تملک می دانند.درحالیکه امروزه باواگذاری قسمت عمده ای ازامور عمرانی وخدماتی به بخش خصوصی،دیگر این رویکرد قانونگذار،کارآمد به نظر نمی رسد.

البته هدف ازطرح این موضوع به هیچ وجه بیان لزوم اعطای شتابزده و بی ضابطه صلاحیت تملک به بخش خصوصی  نیست بلکه هدف توجه به ناکارآمدی قوانین تملک ولزوم اتخاذ تدابیرمناسب ازسوی قانونگذار درپی توسعه سیاست خصوصی سازی است که باتوجه به اهمیت این مقوله درجای خود به آن اشاره خواهد شد.

امروزه برپایه همین ایرادات اساسی،بسیاری ازتحول نظریه ورشکستگی بین فعالیت نفع عمومی وخدمت عمومی سخن می گویند.

برمبنای نظرآنان ممکن است اشخاص خصوصی درنتیجه یک هدف اقتصادی یاملی – بی آنکه ماهیت آن هدف خدمت عمومی باشد – اعمالی راانجام دهند که دربرگیرنده نفع عمومی باشد وازسوی دیگر نیز چه بسا نهادهای عمومی عهده دارفعالیتهای اقتصادی بی گمان خدمت عمومی محسوب نمی شوند.

 بنابراین بجای مختصات ذکرشده درنظریه کلاسیک خدمت عمومی بایستی به دنبال تعیین ویژگی تازه ای برای فعالیت خدمت عمومی بود.

آندره لوبادردرپی تلاش برای تعیین همین ضابطه معتقداست :«کافی است فعالیت خدمت عمومی برای هدقف ارضای مستقیم وبلاواسطه یک احتیاج جمعی باشد.»

ازاین اظهارنظر می توان چنین استنباط نمود  که آنچه امروزه مبنای اعطای صلاحیت استفاده ازقواعد ترجیحی حقوق اداری است نه ماهیت حقوقی استفاده کنندگان آن بلکه نوع خدمتی است که آنها ارائه شود وخواه توسط دولت.

رویه قضایی فرانسه درپذیرش این نظر گام عملی مؤثری برداشته وارائه خدمت عمومی توسط مؤسسات خصوصی وبه تبع آن اعمال قواعد ترجیحی حقوق اداری ازجانب آنها رامورد پذیرش قرار داده است.  درنهایت به نظر می رسد که قانونگذار ما نیز چاره ای جز تمایل به این رویکرد نوین نظریه خدمت عمومی نخواهد داشت.هرچند این پرسش همچنان مطرح است که چگونه می توان بدون واهمه ازسوء استفاده بخش خصوصی – باانگیزه تأمین هرچه بیشتر منافع فردی – اعمال قواعد ترجیحی حقوق اداری رابه آنان تفویض نمود؟

بند دوم: برابری اشخاص درمقابل هزینه های عمومی

اگرچه تملک بدون توجه به اراده اشخاص صورت می گیرد امااین امربه معنای سلب مالکیت بلاعوض مالکین نیست.طبق قوانین جاری تملک،نه تنها بهای عادله اراضی، ابنیه و تأسیسات املاک اشخاص می بایست محاسبه وبه آنها پرداخت شود بلکه مراجع تملک کننده مکلف به پرداخت سایرحقوق ونیزخسارات وارده به مالکین می باشند.
برای بررسی مبنای نظری این جبران کامل خسارت مالکین می بایست به نظریه «برابری همگان درتأمین هزینه های عمومی »تمسک جست.

برخی ازاین نظریه تحت عنوان «جبران زیان ناشی ازمسئولیت بیرون ازخطا وخطر» یاد کرده اند.

براساس این نظریه :«تمامی شهروندان به تساوی عهده دارهزینه هایی هستند که دولت به منظور تأمین هزینه های عمومی ویا استقرار نظم صرف می کند وبراین پایه اگردراثر عملکرد سازمان دولتی زیانی به شخص یا اشخاص معین وارد آید این برابری ازهم می گسلد.زیرا درچنین فرضی بهره خدمت عمومی نصیب همگان می گردد درحالیکه زیان آن راعده ای خاص تحمل می کنند وبه این جهت دولت به نمایندگی ازعموم خسارت زیان دیدگان را تا حدی که تساوی مذکور مجدداًبرقرارشود،جبران می نماید.تا همگان ازضررزیان دیدگان جلوگیری بعمل آورند.»

بنابراین ازآنجایی که در تملک دولت جهت حمایت ازمنافع عمومی وایجاد رفاه اجتماعی اقداماتی راانجام می دهدکه موجبات سلب مالکیت و ورود ضرر به شخص یا اشخاص معین را فراهم می آورد،منصفانه تر آن است که هزینه های جبران خسارات وارده نیزمیان تمام مردم سرشکن شود چراکه عدالت ایجاب می نماید که تمامی افرادی که بطورمستقیم ویا غیر مستقیم ازمنافع اجرای طرح بهره مند می گردند در جبران خسارت ناشی ازاجرای برنامه های عمومی خود را ازمحل بودجه عمومی کشور پرداخت می کند.


ماهیت حقوقی مالکیت

اگرچه درجای جای قوانین تملک ازعبارات «خرید »، «فروش » و«معامله » استفاده شده است،اما ماهیت تملک رانمی توان به شیوه معمول درذیل عناوینی همچون «عقد»و«ایقاع» درخصوصی دارای تفاوتهای بنیادین با این مفاهیم درحقوق اداری است تا آنجا که آنچه بعنوان یک اصل درقراردادهای اداری اعمال می گردد،ممکن است درحقوق خصوصی یک ضدقاعده محسوب شود.

براین مبنا به تأسی ازاندیشمندان حقوق اداری،ماهیت حقوقی تملک رادرذیل دوعنوان «قرارداد ادار ی»و«عمل یک جانبه اداری »مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بنداول: قرارداد اداری

برخی مؤلفین،«خرید اجباری زمین ازمردم برای طرحهای دولتی را ازمهمترین مصادیق قراردادهای اداری »

می دانند واین درحالی است که خود آنها «قراردادهای اداری راتوافق اراده طرفین برانجا م امری واحد»
دانسته وازسوی دیگرنیز«ایقاعات اداری راتصمیمات یکجانبه مراجع صلا حیتدار درموضوع معین » تعریف کرده اند.

با این توضیح ازآنجاییکه قراردادهای اداری نیز همچون عقود مدنی ناشی از توافق دو
اراده اند،هرگاه دستگاههای اجرایی به دلیل عدم توافق بامالک بطور یکجانبه اقدام به تعیین و پرداخت بهاء عادله وتصرف  املاک می کنند
، بی تردید نمی توان ماهیت حقوقی تملک رادراین فرض، «قرارداد اداری» دانست چرا که اراده مالک کوچکترین تأثیری درتحقق آن ندارد.اما هرگاه بهای عادله املاک وسایر حقوق وخسارات وارده ازطریق توافق میان دستگاه اجرایی با مالکین تعیین گردد.
شاید این شبهه ایجاد شودکه توجه قانونگذار به اراده مالک دراینجا ماهیت حقوقی تملک راتغییر داده وآن رابه «قرارداد اداری » تبدیل می کند.

درچنین حالتی بایستی توجه داشت که اعلام تأثیراراده مالک،صرفاً ناظربرتعیین بهای عادله املاکی است که دستگاه اجرایی پیشتر تصمیم قطعی خود مبنی برتملک آنها را اعلام نموده ورضایت یا عدم رضایت مالک در اجرای این تصمیم مؤثر نخواهد بود.بلکه پیش بینی این توافق در واقع تلاشی درجهت تسریع درانجام عملیات تملک وحذف تشریفات طولانی تعیین بهای عادله، می باشد.

به بیان دیگر دراین فرض توافق مورد نظر قانونگذارتراضی درتعیین بهای عادله است ونه توافق درتحقق تملک،بنابراین به نظر می رسد که باتوجه به عدم تأثیر اراده مالکین در واگذاری املاکشان، نمی توان تملک راعلی رغم تمامی نظرات معارض- قراردادی اداری دانست.

بند دوم: عمل یکجانبه اداری

اکثر تصمیمات اداری یک جانبه،به صورت ایقاع ناظر بروضع اشخاصی معین هستند وبه همین  دلیل آن را ایقاع شخصی می نامند.
تملک ازاین دیدگاه «عمل یک جانبه شخصی» است.البته این یک جانبه بودن هرگزبه آن معنا نیست که صرف اراده دستگاه اجرایی درهرحال منجر به تحقق تملک خواهد شد بلکه این اعمال اراده مقید به رعایت شرایط والزامات قانونی است که عدم رعایت آنها توسط مراجع عمومی،موجبات ابطال عملیات تملک رافراهم می آورد.

همانگونه که می دانیم «ایقاعات مدنی درمرحله وقوع یک طرفی است اما درمرحله اجرا همانند عقود دوجانبه است وآثار آن منحصراً محدود به ایقاع کننده نمی باشد.بنابراین اگر مفاد ایقاع ناظر برایجاد حق وتکلیف یک جانبه برای دیگران باشد کفه ی مقابل آن التزامی است که بردوش ایجادکننده می ماند وگریزی ازاجرای آن نیست.»

بازشناسی تملک بعنوان عمل یک جانبه اداری آثاری رانیزبه همراه دارد که اهم آن مطرح می گردد:

الزام دستگاه های اجرایی

در خصوص الزام دولت به پایبندی به تصمیمات خود مبنی بر تملک دو دیدگاه عمده وجود دارد:

مطابق دیدگاه اول بر خلاف ایقاعات مدنی در عمل یک جانبه اداری، مقام عمومی می تواند هر زمان تصمیم بر خلاف تصمیم قبلی خود اتخاذ کند و آن را بطورکلی یا جزئی بلااثر نماید.

بر طبق این نظر دستگاه اجرایی می تواند هر زمان که مقتضی بداند – علی رغم رعایت الزامات و تشریفات قانونی تملک- نسبت به تغییر یا لغو طرح های مصوب و نیز لغو عملیات تملک اقدام نماید و در صورت لغو کامل عملیات تملک، نه تنها مالک نمی تواند الزام دستگاه اجرایی به انجام تصمیم خود را خواستار گردد بلکه با توجه به مبنای قانونی عمل اداره، مطالبه خسارات غیر مستقیم وارده به مالک نیز ناممکن به نظر می رسد مگر آن که در نتیجه انجام عملیات تملک خسارت مستقیمی به ملک وارد شده باشد- برای مثال تمام و یا بخشی از بنا تخریب گردد، که در آن صورت بر طبق اصول کلی حقوقی برای رعایت غبطه مالکین جبران خسارت ضروری است.

در مقابل نظریه دیگری نیز ارائه شده است که علی رغم آنکه هنوز در رویه اداری و قضایی ایران جایگاه خاصی ندارد اما به دلیل رویکرد اصولی و منصفانه آن به مقوله «آثار تصمیمات اداره» در خور توجه و تأمل بسیار است.

«نظریه انتظارات مشروع در حقوق اداری»، مقامات اداری می بایست انتظارات ناشی از اعلام و اقداماتشان را برآورده کنند. چرا که افراد جامعه اغلب فرض را بر آن می نهند که تصمیمات رسمی، قانونی و مطلوب اداره، نهایی و تغییرناپذیرند بنابراین لغو تصمیمات اداره می تواند حقوق و منافع افراد را عمیقاً تحت تأثیر قرارداده و به مخاطبان لطمه وارد کند.
مدافعان این نظریه اصل انصاف را به دو دلیل مبنای اصلی ارائه آن می دانند:

الف: برآورده نشدن انتظارات به وجود آمده می تواند لطمات قابل ملاحظه ای به افرادی که به عملی شدن آن امید بسته اند وارد کند.

ب: انتظارها برای خودمختاری و برنامه ریزی در زندگی شخصی اهمیت محوری دارد. بنابراین بر طبق این نظریه «هرگاه اداره تصمیم را به صورت مطلوب، قانونی و نامشروط اتخاذ نماید- با توجه به لزوم رعایت قواعد انصاف- آن تصمیم مگر به موجب قانون مصوب، لغوناپذیر خواهد بود و در صورت لغو قانونی تصمیم نیز اداره می بایست به زیان دیده غرامت پرداخت کند.

علاوه بر تضمین حقوق فردی پذیرش نظریه مذکور به دلایل ذیل، متضمن حفظ مصالح عمومی نیز هست:

الف: اگر مقامات عمومی در رجوع از اعلام های خود بی هیچ مسئولیتی درعمل آزاد باشند، بعید است که از سوی مردم قابل اعتماد شناخته شوند بنابراین حمایت حقوقی از انتظارهای مشروع بر میزان اعتماد و اطمینان به مراجع عمومی دولتی می افزاید.

ب: شناسایی انتظارهای مشروع مقامات عمومی را برای اجتناب از مسئولیت ناشی از بی توجهی به انتظارات، به دادن اطلاعات درست (و اتخاذ تصمیمات صحیح) ترغیب می کند.

ج: حمایت قانونی از انتظار مشروع مستلزم آن است که خط مشی جاری، پی در پی دچار تغییر و تحول نشود و این امر باعث همراهی و پیروی عمومی می شود.

همان طوری که ملاحظه شد اگر چه اصول حاکم بر «نظریه انتظارات مشروع» در راستای اندیشه های غالب حاکم بر حقوق اداری ما قرار ندارد اما نمی توان به این بهانه از تحول سازنده ای که پذیرش آن به دنبال خواهد داشت، صرف نظر نمود.

برای روشن تر شدن موضوع ناگزیر از ذکر یک نمونه هستیم، فرض کنید:

مالک زمین مسکونی در پی انعقاد قرارداد ساخت و ساز با پیمانکار از قرار هر متر مربع دویست هزارتومان برای اخذ پروانه ساختمان به شهرداری مراجعه می کند لکن مطلع می شود که زمین مورد نظر در مسیر احداث بزرگراه قرار دارد لذا ضمن فسخ قرارداد ازانجام عملیات ساخت و ساز صرفنظر می نماید و متعاقباً شهردای با رعایت کلیه ضوابط قانونی اقدام به تملک زمین مورد بحث می کند اما مدت کوتاهی پس از آن طرح احداث بزرگراه لغو می شود و به تبع آن شهرداری نسبت به لغو عملیات تملک اقدام می کند.
در پی اجرای این تصمیم شهرداری، مالک مجدداً جهت احداث بنا به پیمانکار مراجعه می نماید، لکن این بار پیمانکار به دلیل افزایش بهای مصالح ساختمانی در ازای ساخت هر متر مربع چهارصدهزار تومان مطالبه می کند. در این فرض از آنجایی که شهرداری وفق ضوابط حاکم بر قانون ما، مجاز به بلااثر نمودن یک جانبه تصمیمات خود می باشد، قاعدتاً مالک نمی تواند الزام شهرداری به اجرای طرح و انجام عملیات تملک را خواستار گردیده و یا حتی خسارت وارده را مطالبه کند در حالی که مطابق اصول نظریه «انتظارات مشروع» نه تنها شهرداری صرفاً بر مبنای صلاحدید خود –بدون مجوز قانونی- مجاز به بلااثرنمودن تصمیماتش نمی باشد بلکه در صورت وجود موجب قانونی و لغو تصمیم نیز خسارت مالک می بایست پرداخت شود.

همان طوری که ملاحظه می شود پذیرش نظریه «انتظارات مشروع» در عمل، نه یک ایده بلند پروازانه که ضرورتی اجتناب ناپذیر است ،چرا که متأسفانه امروزه اتخاذ تصمیمات غیرکارشناسانه، خلق الساعه و بعضاً منبعث از سیاست های فردی از یک سو موجبات ورود خسارات فراوانی را به اشخاص فراهم آورده است و از سوی دیگر اعتماد و احترام عمومی را نسبت به اعمال مراجع عمومی و در نهایت به دولت سلب نموده است.

بنابراین شایسته است قانونگذار جهت جلب اعتماد و رضایت عمومی و نیز ضابطه مند نمودن هرچه بیشتر اقدامات اداره، اصول حاکم بر این نظریه را مورد توجه قرار دهد.

مالکیت چیست ؟