وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی
۱۳۹۶-۱۱-۲۹
ابراء در حقوق ایران و انگلیس
۱۳۹۶-۱۲-۰۲

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

ولایت (به فتح و کسر واو) در لغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری‌دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری و اضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت‌دار برای اداره امور محجور واگذارشده است. این ولایت دارای اقسامی است: ممکن است به‌حکم مستقیم قانون به شخصی داده‌شده یا به‌موجب ولایت واگذار گردیده و یا به‌حکم دادگاه برقرارشده باشد. ولایتی که به‌حکم مستقیم قانون واگذارشده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می‌شود که قانون مدنی در مواد ۱۸۰ تا ۱۱۹۴ از آن سخن گفته است. وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجور تعیین‌شده باشد (ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می‌باشد       ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

چه اصطلاح ولی خاص، برابر ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است. هرگاه محجور ولی خاص نداشته ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذارشده باشد، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه‌ای است. گاهی نیز شخصی که به‌وسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین‌شده است امین نامیده می‌شود (ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی و ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده).

بنابراین، ولی قهری شخصی است که به‌حکم قانون تعیین می‌شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آن را قهری نامیده‌اند. حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند.

در فقه امامیه تا آنجا که ما بررسی کردیم، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و به نظر می‌رسد که قانون مدنی نخستین بار آن را استعمال کرده است. مع‌هذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جد پدری – ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین، به‌تفصیل سخن گفته‌اند و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است.

ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن‌تر، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند و به او دلبستگی و مهر فطری دارند برای سرپرستی وادارِ امور صغیر به‌حکم مستقیم قانون تعیین‌شده‌اند، چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضاء می‌کند که سرپرستی صغیر وادارِ امور او حتی‌الامکان به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند و به سرنوشت و خوشبختی او علاقه‌مند هستند واگذار گردد. پس‌نهاد ولایت قهری یک‌نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می‌گیرد و از این لحاظ در همه کشورها پذیرفته‌شده است، اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده‌دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن، قوانین یکسان نمی‌باشند.

اکنون‌که مفهوم ولایت قهری روشن شد، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می‌پردازیم. البته بحث از کلیه مسائل مربوط به ولایت قهری در این مقاله موردنظر نیست بلکه فقط به بررسی قواعد تازه‌ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده ۱۵ قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته و مقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می‌کنیم.

مرکزمطالعات جامع قضایی ایران ،  ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی ، وکیل حضانت تضمینی ، وکیل طلاق و مهریه ، رفع ممنوع الخروجی ، رفع مسدودی حساب ، رفع ممنوع المعامله ،  وکیل تضمینی ، وکالت تضمینی ، بهترین وکیل تهران ، وکیل با رابطه قوی  

مرکزمطالعات جامع قضایی ایران ،  ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی ، وکیل حضانت تضمینی ، وکیل طلاق و مهریه ، رفع ممنوع الخروجی ، رفع مسدودی حساب ، رفع ممنوع المعامله ،  وکیل تضمینی ، وکالت تضمینی ، بهترین وکیل تهران ، وکیل با رابطه قوی

بخش اول – تحول حقوق ایران درزمینهٔ ولایت قهری و بررسی ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده.

قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و ۱۵ ماده (مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴) به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است ولی قانون جدید حمایت خانواده مصوب ۱۵/۱۱/۵۳ قواعد تازه‌ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است.

ماده ۱۵ قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر، یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد. دادگاه، در صورت اقتضا، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. درصورتی‌که مادر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان، حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به‌عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.»

اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری را در چند قسمت بررسی می نماییم:                     ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

الف – ولایت پدر و جد پدری

در فقه امامیه و قانون مدنی، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته‌شده است. ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی دراین‌باره می‌گوید: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد؛ و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون، درصورتی‌که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.» در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است؛ اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد، در فقه امامیه اختلاف‌نظر دیده می‌شود. بعضی گفته‌اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده‌اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است. دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره‌ای روایات و اخبار است.

این راه‌حل که موردقبول قانون مدنی واقع‌شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است. وقتی‌که پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب، بدون هیچ دلیل موجه، دگرگونی در وضع محجور پدید آید. ثبات و عدم‌تغییر وضع حقوقی محجور، مادام که حجر او باقی است، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است.

به‌هرحال، ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی از فقه امامیه گرفته‌شده و آن را با سنت خانواده پدرسالاری می‌توان توجیه کرد. در خانواده پدرسالاری که از قرن‌ها پیش در ایران وجود داشته است، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیارات گسترده نسبت به اعضای آن بوده‌اند و ازاین‌رو قانون مدنی ولایت قهری را به آنان اختصاص داده و آنان را مکلف به سرپرستی و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هیچ شخص دیگر، حتی مادر را ولی قهری نشناخته بود.

لازم به یادآوری است که کلمات «طفل غیر رشید» در ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی نادرست به نظر می‌رسد و می‌بایست «شخص غیر رشید» یا «غیر رشید» بکار رفته باشد، زیرا چنانچه ازجمله آخر ماده برمی‌آید، مقصود سفیهی است که به سن ۱۸ سال تمام رسیده و عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد و چنین شخصی دیگر طفل و صغیر بشمار نمی‌آید و نباید کلمه طفل درباره او استعمال شود. همچنین درصدد ماده یکی از دو کلمه «طفل صغیر» حشو و زائد به نظر می‌رسد.

نکته دیگری که یادآوری آن بجاست این است که قانون مدنی، به پیروی از فقه امامیه، جد پدری را ازلحاظ ولایت هم‌طراز پدر قرار داده است. طبق نظام قانون مدنی، هریک از آنان می‌توانند به استقلال، امور محجور را اداره کند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهد و هیچ‌یک را بر دیگری حق تقدم نیست؛ تصرفات هریک از آنان، درصورتی‌که به مصلحت صغیر باشد، نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد.

ازآنچه گفتیم آشکار شد که قانون مدنی فقط پدر و جد پدری را ولی قهری شناخته و آنان را در عرض یکدیگر قرار داده است. حال ببینیم قانون حمایت خانواده چه تحولی در این خصوص ایجاد کرده است.

شک نیست که پدر امروزه کماکان ولی قهری بشمار می‌آید و حتی برابر قانون حمایت خانواده درصورتی‌که پدر در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانائی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر بشمار می‌آید و جد پدری یا مادر سمتی به‌عنوان ولی نخواهد داشت. در این صورت، اداره اموال محجور و سایر اموری که از وظائف ولی قهری است منحصراً به عهده پدر خواهد بود. جد پدری ازلحاظ ولایت در درجه دوم و بعد از پدر در ردیف مادر قرار می‌گیرد. این مطلبی است که از بند اول ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده استنباط می‌شود.

نکته قابل‌بحث این است که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است.           ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

بعضی از حقوقدانان برآیند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است ولایت قهری نیست زیرا ولایت قهری ولایتی است که به‌حکم مستقیم قانون و بدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد، حال‌آنکه واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است. ولی قبول این نظر دشوار است زیرا: اولاً ولایت قهری جد پدری به‌موجب هیچ نص قانونی نسخ نشده و فقط جد پدری از این لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرارگرفته است.

ثانیاً از ظاهر قانون حمایت خانواده چنین برمی‌آید که همان ولایتی که برای پدر شناخته‌شده «در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر … به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد …». درواقع بعد از پدر، یکی از مادر یا جد پدری ولی قهری شناخته‌شده است.          ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

ثالثاً تقاضای دادستان و تصویب دادگاه که در این مورد در قانون پیش‌بینی‌شده منافاتی با سمت ولایت قهری ندارد زیرا این سمت به‌حکم قانون به یکی از جد پدری و مادر اعطاء شده و تصویب دادگاه فقط ازلحاظ احراز صلاحیت برای اداره امور محجور است و حکم دادگاه در این مورد یک حکم اعلامی خواهد بود نه تأسیسی. به تعبیر دیگر ازآنجاکه قانون، یکی از جد پدری و مادر را به‌طور نامعین بعد از پدر ولی قهری شناخته است، دادگاه به تقاضای دادستان باید پس از رسیدگی به صلاحیت جد پدری و مادر، سمت ولایت را برای یکی از آنان تنفیذ نماید و درصورتی‌که دادگاه صلاحیت جد پدری را تأیید و سمت ولایت قهری را برای او تنفیذ نماید، این حکم نسبت به گذشته نیز تأثیر خواهد داشت و بدین‌سان اعمالی که جد پدری بعد از فوت یا حجر پدر به نمایندگی از محجور انجام داده است نافذ تلقی خواهد شد.

به‌بیان‌دیگر، تصویب دادگاه در این مورد یک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود، همان‌طور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولی گفته‌اند. بنابراین شرط تصویب دادگاه منافاتی با عنوان ولایت ندارد.

رابعاً می‌توان گفت: در صورت فوت یا ثبوت عدم شایستگی پدر، ولایت قهری بالقوه به «هریک از جد پدری و مادر» یعنی به هر دو، به‌حکم مستقیم قانون تعلق می‌گیرد، منتهی دادگاه به پیشنهاد دادستان یکی از آنان را برای اعمال ولایت تعیین می‌کند؛ و فقط این شخص است که ولایت بالفعل بر صغیر خواهد داشت. به عبارت روشن‌تر، داشتن حق و تکلیف ولایت با اعمال آن متفاوت است. ممکن است کسی دارای این سمت بوده ولی حق اعمال آن را نداشته باشد. دارا شدن حق یک مرحله از وجود آن و اعمال و اجرای حق مرحله‌ای دیگر است. پس هرگاه دادگاه فی‌المثل جد پدری را شایسته‌تر و مناسب‌تر تشخیص داده، اعمال ولایت را به او واگذار کند، بدون اینکه عدم صلاحیت مادر را اعلام کرده باشد، می‌توان گفت مادر نیز دارای سمت ولایت است ولی حق اعمال آن ندارد و ازاین‌رو می‌گوییم: ولایت او بالقوه است نه بالفعل. حال اگر پس از مدتی به علت فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری، اداره امور طفل به مادر به‌عنوان ولی واگذار گردد، ولایت او فعلیت پیدا می‌کند و اعمال ولایت نیز بر عهده‌اش خواهد بود.                    ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

خامساً، ضم امین که در ماده ۱۵ برای موردی که عدم صلاحیت جد پدری و مادر احراز شود پیش‌بینی گردیده، حاکی از این است که قانون‌گذار جدید به همان ولایت قهری مذکور در قانون مدنی نظر داشته است زیرا ضم امین در قانون مدنی در مورد ولایت قهری مقررشده است.

سادساً، ازآنجاکه وظائف و اختیارات جد پدری (یا مادر) درصورتی‌که ولی شناخته شوند، بناتر آنچه از قانون حمایت خانواده برمی‌آید، اصولاً همان وظائف و اختیارات پدر است، پس ولایتی که به جد پدری (یا مادر) تعلق می‌گیرد باید از نوع ولایت پدر یعنی همان ولایت قهری باشد.

سؤال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است نیز ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده لازم الرعایه است یا نه. چون ماده ۱۵ فقط از طفل صغیر سخن گفته است ممکن است اظهارنظر شود که در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است مقررات قانون مدنی کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است. یعنی ولایت قهری بر آنها به عهده پدر و جد پدری خواهد بود و آنان در این مورد در عرض یکدیگر خواهند بود و مادر نسبت به این محجورین ولایتی نخواهد داشت. ولی این نظر قابل ایراد است زیرا:

اولاً منطقی نیست که جد پدری (یا مادر) در مورد صغیر، فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر ولایت داشته باشد، لیکن در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است جد پدری ولایتی هم‌طراز ولایت پدر داشته و مادر هم اصلاً ولایتی نداشته باشد.    ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

وحدت ملاک اقتضا می‌کند که جد پدری و مادر نسبت به مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است ولایتی همانند ولایت بر صغیر داشته باشند. به تعبیر دیگر، خصوصیتی در ولایت در صغر نیست و مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است در حقوق ما ازلحاظ ولایت در حکم صغیر است و همان فلسفه‌ای که اقتضا می‌کند که ولایت بر صغر بعد از پدر به عهده جد پدری یا مادر باشد، مقتضی آن است که ولایت بر مجنون یا سفیه یادشده نیز در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا عدم قدرت پدر، به جد پدری یا مادر واگذار شود.

ثانیاً، مصلحت محجور و خانواده اقتضا می‌کند که حتی‌الامکان از تبدیل ولی و تغییر وضع حقوقی محجور خودداری شود. اگر در دوران صغر، ولایت با پدر یا جد پدری یا مادر است مصلحت در آن است که بعد از رسیدن محجور به سن کبر، درصورتی‌که حالت جنون یا سفه ادامه داشته باشد، همان شخص، به‌جز هنگامی‌که عدم صلاحیت او احراز شود، کماکان از محجور سرپرستی کند و امور را اداره نماید، نه آنکه بدون دلیل موجه، ولایت بر او به عهده شخص دیگری واگذار گردد.

ب – ولایت مادر

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و برای مادر نشناخته است، هرچند که اجازه داده است مادر به‌عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود. راه‌حل فقه امامیه و قانون مدنی، چنانکه پیش گفتیم، مبتنی بر نظام خانواده گسترده پدرسالاری است که از دیرباز در ایران معمول بوده است. اگر در چنین خانواده‌ای، ما در عنوان ولی قهری نداشته باشد، این امر قابل درک است.

لیکن در عصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدرسالاری و رواج روزافزون خانواده هسته‌ای، نظام قانون مدنی اشکالاتی پدید می‌آورد و موردانتقاد بود. امروزه جد پدری چه بسا با نوه خود در یک‌خانه و زیر یک سقف زندگی نمی‌کند و به‌اندازه پدر یا مادر به سرنوشت او علاقه‌مند نیست تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابری کند یا بعد از پدر، ولایت منحصراً به او تعلق داشته باشد. وانگهی با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل در آن است که سرپرستی و اداره امور شخصی و مالی او به مادر واگذار گردد، نه به جد پدری، به‌ویژه آنکه مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است.

با توجه به نکات فوق، قانون‌گذار جدید، علاوه بر اینکه جد پدری را ازلحاظ ولایت بعد از پدر قرارداد و برابری او را با پدر لغو کرد، به مادر نیز سمت ولایت اعطاء نمود واو را در ردیف جد پدری قرارداد.

طبق ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر «به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد …».

حال می‌توان این سؤال را مطرح کرد که ولایتی که به مادر، به‌موجب قانون حمایت خانواده، اعطاشده چه نوع ولایتی است؟ آیا ولایت قهری است یا نوع دیگری از ولایت؟ بعضی از حقوقدانان مادر را ولی قهری نشناخته‌اند، بدین استدلال که ولایت او منوط به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه است. شعبه ده دادگاه استان در یک رأی مورخ ۱۰/۸/۲۵۲۵ همین نظر را پذیرفته و اعلام کرده است که «ولایت مادر به فرزندش قهری نیست».

ما نظیر این بحث را در مورد جد پدری مطرح و با توجه به دلائل متعدد، اظهار عقیده کردیم که ولایت جد پدری می‌تواند کماکان ولایت قهری باشد و لزوم حکم دادگاه در این خصوص، ازآنجاکه حکم جنبه اعلامی و تنفیذی دارد یا برای تعیین اعمال کننده ولایت است، نه دارنده سمت ولایت، با عنوان ولایت قهری منافات خواهد داشت. در مورد مادر نیز با همان دلائل می‌توان ولایت را قهری تلقی کرد. این نظر با ظاهر و روح قانون حمایت خانواده هم سازگارتر است، زیرا قانون مذکور ظاهراً همان ولایتی را که برای پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم، برای مادر یا جد پدری قائل شده و اختیارات مادر درصورتی‌که ولی شناخته شود، عیناً همان اختیارات پدر است. هدف قانونگذار درواقع این بوده است که برای مادر ولایتی همانند ولایت پدر قائل شود، نه نوع دیگری از ولایت، هرچند که قانون جدید، برخلاف حقوق بعضی از کشورها، مادر را هم‌طراز و در ردیف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولی قهری شناخته شود.

بنابراین، تصمیم دادگاه در مورد ولایت مادر، همانند ولایت جد پدری، جنبه اعلامی خواهد داشت نه تأسیسی، یعنی درواقع دادگاه احراز می‌کند که بعد از پدر، ولایت قهری به مادر تعلق‌گرفته است و درصورتی‌که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالی به نمایندگی از صغیر انجام داده باشد، این اعمال نافذ خواهد بود.

ممکن است گفته شود ولایت جد پدری غیر از ولایت مادر است، زیرا قانون مدنی برای جد پدری ولایت قهری قائل شده و این ولایت با وضع قانون حمایت خانواده از میان نرفته و کماکان باقی است، نهایت آنکه جد پدری در درجه دوم قرارگرفته است، حال‌آنکه مادر هیچ‌وقت دارای ولایت قهری نبوده است.

در پاسخ می‌توان گفت: درست است که قانون مدنی سمت ولایت قهری برای مادر نشناخته ولی قانون حمایت خانواده این سمت را به او اعطا کرده واو را در ردیف جد پدری قرار داده است. ازنظر قانون اخیر، تفاوتی بین جد پدری و مادری نیست و اگر جد پدری را ولی قهری بدانیم، باید مادر را نیز از اولیاء قهری بشمار آوریم، مگر اینکه طبق نظر دادگاه صلاحیت احراز این سمت را نداشته باشد. بدین ترتیب قانونگذار جدید با شناختن ولایت قهری برای مادر تحولی بزرگ درزمینهٔ حقوق خانواده پدید آورده است.

یکی از ثمرات قبول این نظر آن است که اگر صغیر، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته یا پدر او محجور باشد و تعقیب جرم هم موقوف به شکایت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب ۱۳۱۶ برای او قیم اتفاقی معین کرد، دادسرا می‌تواند گذشت جد پدری و مادر را حتی قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت آنان بپذیرد و به آن ترتیب اثر دهد. هرگاه هردو متفقاً گذشت نمایند و سپس دادگاه یکی از آنان را به سمت ولی بشناسد، اخذ رضایت مجدد از ولی لازم نیست و هرگاه یکی از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به‌عنوان ولی طفل مورد تأیید دادگاه قرار گیرد، عملی که قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود. البته هرگاه، چنانکه ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده پیش‌بینی کرده، دادگاه هیچ‌یک از آنان را واجد صلاحیت نشناسد و شخص دیگری را به‌عنوان قیم منصوب نماید، شک نیست که گذشت جد پدری و مادر در این مورد منشأ اثر نخواهد بود.

به‌طورکلی اگر ولایت مادر را از مصادیق ولایت قهری بدانیم به‌ناچار باید اعمالی را که مادر به نمایندگی از صغیر قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت او انجام داده است نافذ تلقی نمائی‌ام و این ثمره مهمی است که از نظریه فوق می‌توان به دست آورد.      ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

ج تقدم مادر بر وصی پدر

هرگاه ولایت مادر را قهری تلقی کنیم، مادر بر وصی منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد. و این فایده دیگری است که پربحث فوق مترتب است. دریک پرونده که در شعبه ۲۶ دادگاه شهرستان مطرح‌شده پدری بعد از فوت جد پدری، طبق قانون مدنی، شخصی را به‌عنوان وصی بر صغیر تحت ولایت خود تعیین می‌کند. بعد از فوت موصی، مادر طفل به استناد ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده عزل وصی و دادن ولایت طفل به خود را درخواست می‌نماید. دادگاه شهرستان به‌موجب دادنامه شماره ۱۰۳ – ۱۴/۴/۲۵۳۵ حکم به نفع خواهان داده چنین اظهارنظر می‌کند:  چون ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده در مورد تعیین وصی برای صغیر محصص مقررات قانون مدنی است، بنابراین وصی منصوب از ناحیه پدر صغیر به اعتبار وصیت‌نامه نمی‌تواند سمت وصایت نسبت به صغیر داشته باشد. لذا دعوای خواهان در خصوص اعلام عزل وصی صحیح به نظر می‌رسد …. لیکن شعبه ده دادگاه استان رأی دادگاه شهرستان را فسخ کرده وصی پدر را بر مادر مقدم می‌داند. دلیلی که این دادگاه در تأیید نظر خود آورده این است که: حق وصیت کردن به‌موجب قانون از پدر که کماکان ولی قهری است سلب نشده و ولایت مادر قهری نیست تا بتوان او را مقدم بر وصی منصوب از جانب پدر تلقی کرد. به نظر دادگاه تنها در یک مورد می‌توان پدر را در تعیین وصی برای فرزند منع کرد و آن موردی است که ولایت مادر بر فرزندانش، مانند ولایت پدر، قهری باشد که درنتیجه به‌محض فوت پدر برابر قانون، سرپرستی فرزند به‌خودی‌خود و بدون انجام هیچ‌گونه تشریفات قانونی به مادر داده شود. درحالی‌که فعلاً چنین نیست، بلکه به‌موجب همان ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، مادر وقتی می‌تواند ولایت فرزند را به عهده بگیرد که دادستان تقاضا کرده و دادگاه شهرستان با قید اینکه مادر شوهر اختیار نکرده به ولایت حکم کند. بالاخره دادگاه استان در رأی خود چنین اعلام می‌دارد: «بنا به‌مراتب فوق چون ولایت مادر به فرزندش قهری نمی‌باشد، مورد منطبق با ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی نبوده و نمی‌توان وصی را به لحاظ اینکه مادر در قید حیات است منعزل دانست. ازاین‌روی اعتراضات وکیل پژوهش‌خواه بر رأی موردپژوهش وارد بوده، با فسخ آن به استناد ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی حکم بر رد درخواست پژوهش‌خواه صادر و اعلام می‌گردد. این رأی طبق ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده قطعی است».

بناتر این، مبنای رأی دادگاه استان در مورد یادشده این بوده است که ولایت مادر قهری نیست. پس اگر ولایت مادر را چنانکه گفتیم قهری تلقی کنیم، اشکالی در تقدم مادر بر وصی نخواهد بود، زیرا پدر فقط در صورت نبودن ولی قهری دیگر می‌تواند برای سرپرستی فرزند خود وصی معین کند (مستنبط از مواد ۱۱۸۸ و ۱۱۸۹ قانون مدنی) و در صورت وجود مادر و صلاحیت او برای اداره امور محجور، شک نیست که مادر بر وصی منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود، همان‌طوری که جد پدری را باید بر وصی مقدم دانست.

ممکن است پدر، مادر را شایسته برای ولایت ندانسته و ازاین‌رو وصی برای امور فرزند خود تعیین کرده باشد. ولی بعد از فوت پدر، مادر ادعا کند که صالح برای ولایت بر فرزند خود است. در این فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخیص دهد حکم به انعزال وصی خواهد کرد و شک نیست که این حکم نیز اعلامی خواهد بود. یعنی دادگاه احراز و اعلام می‌کند که به علت صلاحیت مادر برای او احراز ولایت، وصی از آغاز هیچ‌گونه ولایتی نسبت به محجور نداشته است.

با توجه به‌مراتب فوق، می‌توان گفت: ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، همان‌طور که دادگاه شهرستان اعلام کرده، مخصص ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی است، زیرا اختیار پدر را در مورد تعیین وصی به موردی محدود می‌کند که هیچ‌یک از جد پدری و مادر در قید حیات نبوده یا صلاحیت ولایت را نداشته باشند. تقدم مادر بر وصی پدر باروح قانون حمایت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است زیرا هدف قانونگذار، چنانکه از اوضاع‌واحوال برمی‌آید، این بوده است که بعد از پدر، حتی‌الامکان مادر، درصورتی‌که صلاحیت داشته و شوهر هم نکرده باشد، ولی و عهده‌دار امور صغیر باشد و مقدم داشتن وصی بر مادر مخالف هدف قانونگذار است وانگهی شک نیست که مادر شایسته، به علت عشق و فداکاری فطری او نسبت به فرزند خود، بهتر از هر شخص دیگری می‌تواند از طفل سرپرستی کند و منافع مادی و معنوی او را حفظ نماید و از این لحاظ نیز مادر باید بر وصی که چه بسا شخص خارج از خانواده و بیگانه با طفل و به‌هرحال، فاقد مهر و محبتی همپایه مهر مادری است مقدم گردد.

اثر فوری ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده

نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکرشده این است که به فرض محال که حکم ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد، به‌موجب ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ماقبل خود اثر ندارد. این عبارت مسئله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می‌سازد که مسئله‌ای دقیق و قابل‌بحث است. برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه‌ای هستیم:

هرگاه قانون جدیدی به تصویب برسد، همان‌طوری که علمای حقوق گفته‌اند، این قانون اصولاً اثری فوری دارد، یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون جدید روی می‌دهد، این قانون باید اجرا گردد. ولی قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجرا نخواهد شد و این معنی قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نیست به گذشته است. معهذا مسائلی که در عمل پیش می‌آید که حل آنها دشوار است و به‌آسانی نمی‌توان گفت که مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است. در اینجا فروضی را می‌توان مطرح کرد:

فرض اول:

یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آن را تغییر می‌دهد یا یکی از طرق پیدائی آن را حذف می‌کند. شک نیست که قانون جدید نسبت به موقعیت‌های حقوقی که درگذشته طبق قانون قدیم ایجادشده است، اجرا نخواهد شد و موقعیت‌های گذشته به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود. این‌یک اصل مسلم است که قرن‌ها پیش به‌وسیله ساویینی با عبارت زیر اعلام‌شده است: «قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می‌کنند، نمی‌توانند بدون عطف به ماسبق شدن، به موقعیت‌های حقوقی که درگذشته ایجادشده‌اند لطمه زنند». بنابراین یک موقعیت حقوقی را که صحیحاً به‌موجب قانون لازم‌الاجرای زمان خود پدید آمده است نمی‌توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد.

فرض دوم:

بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق‌یافته ولی قبل از اینکه موقعیت مزبور کامل شود قانون تغییر می‌کند، چنانکه مرور زمانی در جریان است و پیش از آنکه مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود، قانون جدید آن را افزایش می‌دهد، مثلاً مدت بیست سال به سی سال افزایش می‌یابد، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می‌کند، ولی قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به‌موجب وصیت می‌تواند تملیک کند، برابر قانون جدید، فرضاً به ربع تقلیل می‌یابد. در این موارد طبق اصل «اثر فوری قانون» قانون جدید بی‌درنگ قابل‌اجراست و در مثال‌های فوق مدت جدید یا سهم تازه‌ای که قابل‌تصرف به‌موجب وصیت شناخته‌شده باید رعایت گردد.

فرض سوم:

موقعیتی در زمان حکومت قانون قدیم ایجادشده ولی اثرگذاری آن ادامه دارد و به تعبیر دیگر، موقعیت حقوقی قدیم آثاری در زمان حکومت قانون جدید ببار می‌آورد، چنانکه ازدواجی برابر قانون پیشین واقع‌شده و آثار آن مانند نفقه و حسن معاشرت و غیره هنوز باقی است یا فرزند مشروعی به دنیا آمده و نسبی تحقق‌یافته که آثار آن مانند ولایت و حضانت ادامه دارد، در این میان قانون تازه‌ای به تصویب می‌رسد که این آثار را تغییر می‌دهد، مثلاً نفقه زوجیت را یک تکلیف متقابل تلقی می‌کند یا در کیفیت حضانت یا ولایت اطفال دگرگونی‌هایی ایجاد می‌نماید. در این فرض نیز اصل اثر فوری قانون لازم الرعایه است و به دیگر سخن، در مورد آثار آینده موقعیت‌های حقوقی گذشته، قانون جدید باید اجرا گردد و این مقتضای اثر فوری قانون است.       ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی.

مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده این اصل بدون هیچ‌گونه اختلاف پذیرفته‌شده است. حتی آنان که نظریه حقوق مکتسب را قبول کرده و اجرای قانون جدید را نسبت به آثار وضعیت‌های حقوقی گذشته فقط تا حدی که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه‌ای وارد نیاورد، مجاز دانسته‌اند، در مورد احوال شخصیه، قانون جدید را، به دلیل آنکه هیچ‌کسی حق ثابت و مکتسبی در این زمینه ندارد، لازم‌الاجرا شناخته‌اند.

گاهی در این خصوص چنین استدلال کرده‌اند که اگر قانون جدید اثر فوری نداشته باشد، اصلاحات اجتماعی متوقف خواهد شد. به‌هرحال، اجرای قانون جدید در این باب قابل‌شک و تردید نیست، چنانکه قانون حمایت خانواده تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط می‌شد، بدون هیچ‌گونه شک و تردید، درباره ازدواج‌های سابق نیز به‌موقع اجرا گذاشته شد.

پس از تمهید مقدمه بالا، اکنون به مسئله موردبحث بازگردیم، یعنی ببینیم در موردی که پدر قبل از قانون جدید حمایت خانواده، به‌موجب وصایت، شخصی را به‌عنوان وصی و ولی طفل بعد از فوت خود تعیین کرده آیا این عمل مشمول قانون قدیم (قانون مدنی) است یا قانون جدید حمایت خانواده.

اگر بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده، موصی فوت کرده باشد، شک نیست که قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم باشد لازم‌الاجرا خواهد بود. درواقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی و رکن دیگر آن فوت است. پس در مسئله موردبحث، در زمان حکومت قانون پیشین، موقعیت حقوقی کامل نبوده و یک جزء یا شرط آن در زمان قانون جدید تحقق‌یافته است و ازاین‌رو تابع قانون جدید خواهد بود و بالنتیجه درصورتی‌که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند، وصایت فاقد ارزش و اعتبار تلقی خواهد شد.

اما اگر فوت موصی در زمان حکومت قانون قدیم روی‌داده و در همان زمان موقعیت حقوقی وصایت (ولایت وصی) تحقق‌یافته باشد، اجرای قانون جدید و مقدم شدن مادر بر وصی قابل‌بحث خواهد بود. ممکن است گفته شود: چون ولایت مادر از آثار نسب یا حجر طفل است که قبلاً تحقق‌یافته، پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحیت مادر، باید حکم به انعزال وصی کند. اگر این نظر را بپذیریم، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود.

لیکن این نظر خالی از اشکال نیست زیرا می‌توان گفت: حجر یا نسب اقتضا نمی‌کند که ولایت بر طفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به‌عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگری واگذار گردد، به تعبیر دیگر، نحوه تعیین ولی و اینکه ولایت بر عهده مادر یا شخص دیگری باشد، امری مستقل است و از آثار موقعیت حقوقی نسب یا حجر بشمار نمی‌آید. پس در اینجا اصلی که مقرر می‌دارد که قانون حاکم بر ایجاد یک موقعیت حقوقی نسبت به موقعیت‌هایی که قبلاً ایجادشده‌اند اثری نخواهد داشت باید رعایت گردد. بنابراین قانون جدیدی که شرایط و کیفیت و طرق ایجاد موقعیت حقوقی ولایت را دگرگون کرده نسبت به موقعیت‌های ایجادشده پیشین، بدون عطف به ماسبق شدن، قابل‌اجرا نخواهد بود. نتیجه آنکه وصایتی که قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون حمایت خانواده تحقق‌یافته کماکان معتبر خواهد بود و مادر جایگزین وصی در این مورد نخواهد شد. چه اجرای قانون جدید در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته است.

در فرانسه به مناسبت قانون مصوب ۲۰ مارس ۱۹۱۷ که ولایت قانونی برای اجداد قائل شده، مسئله مطرح گردیده است، دادگاه‌های استیناف و بیشتر علمای حقوق اظهارنظر کرده‌اند که این قانون در مورد اولیاء منتخب شورای خانواده قابل‌اجرا نیست و در واقع ترجیح داده‌اند که وحدت سرپرستی و ولایتی که قبل از قانون مذکور برقرارشده و شکسته نشود. معهذا دیوان تمیز فرانسه این نظر را نپذیرفته و قانون جدید را در این‌گونه موارد لازم‌الاجرا شناخته است. به‌طورکلی دیوان تمیز فرانسه به‌عنوان اصل چنین اعلام داشته است: «قوانینی که برای بعضی اشخاص ولایت و سلطه بر بعضی دیگر قائل می‌شود. حتی در مورد اشخاصی که روابط آنان به‌گونه‌ای دیگر به‌وسیله قوانین پیشین تنظیم‌شده است مجری خواهد بود».

د- تعدد جد پدری

ممکن است صغیری جد پدری متعدد داشته باشد و به تعبیر دیگر، ممکن است هم جدادنی (نزدیکتر) و هم جدا علی (دورتر) و به بیان ساده‌تر، هم پدربزرگ (پدری) وهم پدر او زنده باشند. در این صورت باید دید آیا می‌توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد. در فقه امامیه این مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضی آنان را، ازلحاظ اینکه کلمه جد بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخی جدادنی را مقدم بر جد اعلی قرار داده و در تأیید نظر خود مخصوصاً به آیه شریفه واولوالارحام بعضهم اولی ببعض (خویشاوندان بعضی بر بعض دیگر مقدم‌اند) استناد کرده‌اند و بعضی نیز جد اعلی را مقدم شمرده‌اند.

در حقوق جدید نیز قبل از وضع قانون جدید حمایت خانواده، مسئله مطرح‌شده و بعضی از استادان حقوق اظهارنظر کرده‌اند که کلمه جد مذکور در ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی شامل اجداد هرچه بالا رود نیز می‌گردد و با بودن جد پدری پدر جد ولایت ندارد. به‌هرحال، اگر در زمان حکومت قانون مدنی، ازلحاظ اطلاق کلمه جد بر پدربزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولایت پدر جد هم‌زمان با جد پدری پذیرفته شود و آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند، امروزه با توجه به ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده، نمی‌توان این نظر را قبول کرد، زیرا این قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اینجا می‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزدیکی درجه قرابت یک عامل اساسی در تعیین ولی قهری است و از این لحاظ جد ادنی باید مقدم بر جد اعلی باشد. به دیگر سخن، وقتی‌که قانون پدر را بر جد مقدم می‌دارد درواقع این فلسفه را پذیرفته است که در میان مردانی که ممکن است دارای سمت ولایت قهری باشند شخصی که به صغیر نزدیکتر است حق تقدم دارد. پس بر اساس همین فلسفه باید گفت جد پدری بر پدر او در امر ولایت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی اولی است که دومی ممکن است ولی طفل شناخته شود. این راه‌حل ازلحاظ مهر و محبت و دلسوزی بیشتری که معمولاً جد نزدیکتر به طفل دارد و حمایت بیشتری که ازاین‌جهت در آن نهفته است نیز مرجح می‌باشد.

ه- عزل یا انعزال ولی قهری

در فقه اسلامی اختیارات وسیعی به قاضی در امر ولایت تفویض شده است. ولایت حاکم ولایت عامه است و اصل این است که در هر مورد که ولی دیگری از طرف شارع تعیین نشده باشد حاکم به‌عنوان ولایت اقدام می‌کند و این معنی عموم ولایت حاکم است که فقها در مباحث بسیاری به آن اشاره‌کرده‌اند. حتی در موردی که محجور ولی قهری داشته باشد، حاکم در صورت لزوم می‌تواند درراه مصلحت محجور دخالت کند و تصمیمات لازم اتخاذ نماید. می‌تواند دستوراتی در جهت حفظ منافع محجور صادر کند. می‌تواند ضم امین کند. یعنی شخص امین و مورد اعتمادی را برای همکاری با ولی تعیین نماید. دراینصورت اختیارات ولی محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از میان خواهد رفت. حتی در حقوق اسلامی، به قاضی اجازه عزل ولی قهری در صورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت او داده‌شده است. صاحب جواهر دراین‌باره می‌گوید: «هرگاه برای حاکم حتی با قرائن و اوضاع‌واحوال آشکار گردد که پدر و جد پدری موجب ضرر طفلی یا مجنون شده‌اند آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع می‌کند …».

قانون مدنی هم با استفاده از فقه اسلامی درزمینهٔ ولایت قهری پاره‌ای اختیارات به دادگاه داده است: هرگاه ولی قهری منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می‌کند (ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی). اگر ولی قهری منحصر به‌واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی‌علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره امور محجور موقتاً معین خواهد کرد (ماده ۱۱۸۷). هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی‌علیه را نداشته یا در مورد اموال او مرتکب حیف‌ومیل گردد به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان، بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می‌کند. همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به‌واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی‌علیه نباشد (ماده ۱۱۸۴).

این اختیاراتی است که قانون مدنی در مورد ولایت قهری به قاضی داده است لیکن قانون مذکور اختیار عزل ولی قهری را به دادگاه نداده بود و این نیز مبتنی بر احترام بیش‌ازحد به سنت پدرسالاری بود. در خانواده پدرسالاری عزل پدر یا جد پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امری خطیر و شاید ازلحاظ احساسات جامعه غیرقابل‌تحمل می‌نمود. ازاین‌رو در نظام قانون مدنی به ضم امین اکتفا شده بود و عزل ولی قهری مجوزی نداشت، درحالی‌که گاهی مصلحت محجور اقتضا می‌کرد که ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار شود و شخص دیگری به‌جای او تعیین گردد. به‌هرتقدیر، قانون مدنی از این لحاظ قابل انتقاد بود، به‌ویژه آنکه در این مورد پایگاهی در فقه اسلامی نداشت.

قانون جدید حمایت خانواده این نقصیه را رفع و علاوه بر تأیید ضم امین، عزل ولی قهری را تجویز کرد. این قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدری و مادر قابل اجرست. زیرا در مورد پدر، ماده ۱۵ تصریح کرده است که در صورت ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت او در اداره امور صغیر، ولایت به جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد حتی با توجه به لحن قانون حمایت خانواده می‌توان گفت در مورد ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت، پدر از ولایت منعزل خواهد شد و حکم دادگاه در این مورد اعلامی خواهد بود.

در مورد عدم صلاحیت جد پدری و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است که اقدام به ضم امین یا نصب قیم نماید؛ و نصب قیم در واقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.

شوهر کردن مادر

از موارد انعزال و سقوط ولایت مادر موردی است که او شوهر اختیار کند. ماده ۱۵ دراین‌باره می‌گوید: درصورتی‌که مادر صغیر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد… در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به‌عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.

بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند، از ولایت منعزل می‌شود و در این صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین گردد. وظائف و اختیارات قیم در قانون مشخص‌شده است. اختیارات قیم در اداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است. مخصوصاً قیم برای انجام دادن پاره‌ای از اعمال حقوقی (مانند بیع و رهن غیرمنقول) باید از دادستان اجازه بگیرد. درحالی‌که ولی قهری (جز هنگامی‌که ولایت به مادر یا جد پدری تعلق‌گرفته و این ولایت طبق قانون حمایت خانواده، تحت نظارت دادستان قرار داده‌شده باشد) در هیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست و اصولاً دادستان در کار ولی قهری دخالت نمی‌کند (ماده ۷۳ قانون امور حسبی).

به‌هرحال، وظائف و اختیارات قیم و نهاد قیومت روشن است ولی وظائف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به‌عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و به نظر می‌رسد که نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است. ممکن است گفته شود: مقصود از امین در قسمت آخر ۱۵ قانون حمایت خانواده امین موقت است که در ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی نیز به آن اشاره‌شده است. به‌هرتقدیر، وظائف و اختیارات این امین در قانون مشخص نشده است و به نظر می‌رسد که دادگاه می‌تواند وظائف و اختیارات او را تعیین کند و چنانکه بند آخر ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مقرر داشته امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظارت دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد. هرگاه ولایت امین تحت نظارت دادستان قرار داده‌شده باشد، با توجه به قیاس اولویت می‌توان گفت امین مانند قیم باید برای انجام دادن اعمال حقوقی مهم (یعنی اعمالی که قیم نمی‌تواند آنها را بدون اجازه دادستان واقع سازد) از دادستان اجازه بگیرد (مواد ۱۲۴۱ و ۱۱۴۲ قانون مدنی و ۸۸ قانون امور حسبی) ونیز باید لااقل سالی یک‌بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد. به‌طورکلی می‌توان گفت در مواردی که نظارت دادستان برکارهای قیم در قانون به‌صراحت پیش‌بینی‌شده است این نظارت از باب وحدت ملاک یا قیاس اولویت نسبت به امین یادشده نیز اعمال خواهد شد. البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود زیرا وظیفه کلی مراقبت و نظارت بر امور محجورین که برای دادستان تعیین‌شده اقتضاء می‌کند که دادستان در موارد دیگر نیز حق نظارت در کار امین و اقدام لازم برای حفظ منافع محجور را داشته باشد.

نکته دیگر آنکه قانون حمایت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدری یا مادر را نیز حتی درصورتی‌که به‌عنوان ولی طفل شناخته شود پیش بینی کرده است. ماده ۱۵ دراین‌باره می‌گوید: دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد  این‌یک قاعده تازه است که در حقوق پیشین ما سابقه نداشته است زیرا ماده ۷۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که: «درصورتی‌که محجور ولی یا وصی داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند …» بنابراین قاعده مندرج در قانون حمایت خانواده مخصص ماده ۷۳ قانون امور حسبی خواهد بود. قاعده جدید با فقه اسلامی هم سازگار است زیرا اختیارات وسیعی که به حاکم در امور محجورین در فقه داده‌شده است این‌گونه دخالت‌ها را نیز در برمی‌گیرد. مصلحت محجور هم قبول این راه‌حل را تأیید می‌نماید.

ولایت قهری پس از فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری یا مادر ممکن است ولایت قهری طبق تصمیم دادگاه به یکی از جد پدری یا مادر (که هر دو زنده هستند) تعلق‌گرفته باشد. سپس شخصی که ولی شناخته‌شده فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت از دست بدهد، یا مادری که ولی شناخته‌شده شوهر کند، در این صورت باید دید آیا ولایت قهری به دیگری تعلق می‌گیرد یا نه؟

در پاسخ به این سؤال می‌توان بین دو مورد زیر تفکیک کرد:

مورد اول:

این است که عدم صلاحیت یکی از دو شخص مذکور که بالفعل عهده‌دار ولایت قهری نیست احراز نشده و فقط دادگاه دیگری را شایسته‌تر و مناسب‌تر برای ولایت تشخیص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است. فرض کنیم دادگاه مادر را ولی قهری شناخته و درعین‌حال عدم صلاحیت جد پدری را اعلام نکرده است. در این فرض می‌توان گفت جد پدری بالقوه دارای ولایت قهری است و فقط اعمال ولایت به مادر واگذارشده و ولایت جد پدری ساقط نگردیده است. بنابراین، اگر مادر فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت یا شوهر کردن از دست بدهد و بدین ترتیب ولایت او ساقط شود، ولایت جد پدری فعلیت پیدا می‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغیر را به او بسپارد، مگر اینکه عدم صلاحیت او نیز برای اعمال ولایت محرز شود که در این صورت، طبق ماده ۱۵، اقدام به نصب قیم یا امین خواهد شد. ماده ۱۵ در مورد شوهر کردن مادر این نکته را یادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان، حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به‌عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد.» مفهوم مخالف این ماده آن است که اگر صغیر جد پدری داشته باشد که صالح برای اداره امور صغیر باشد، ولایت قهری بر عهده او خواهد بود. چون خصوصیتی در مورد شوهر کردن مادر نیست، می‌توان حکم مذکور را به سایر موارد سقوط ولایت تعمیم داد.

مورد دوم:

این است که ولایت به یکی از جد پدری یا مادر تعلق‌گرفته و آن دیگری که اعمال ولایت به او محول نشده، صالح برای این سمت نیست و عدم صلاحیت او به‌حکم دادگاه احرازشده و در واقع ولایتش ساقط گردیده است. فرض کنیم که مادر ولی قهری شناخته‌شده و عدم صلاحیت جد پدری به‌موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولایت مادر به علت حجر یا شوهر کردن یا به هر علت دیگر ساقط می‌شود و جد پدری ادعا می‌کند که عدم صلاحیت او مرتفع شده و از دادگاه می‌خواهد که ولایت را به او واگذار کند. آیا دادگاه می‌تواند جد پدری را که در زمان تسلیم دادخواست شایستگی خود را بازیافته ولی قانونی طفل بشناسد؟

بعض از استادان حقوق گفته‌اند: ولایت دارای منشأ اجتماعی عمیق و طبیعی است و حجر یا مانع دیگری که برای ولایت وجود داشته یک امر عرضی است که موجب زوال حق ذاتی ولی نمی‌گردد پس با رفع مانع ولادت عودت می‌یابد.

این استدلال در موردی که ولایت ساقط نشده و فقط مانع موقتی برای اعمال آن پدید آمده باشد قابل‌قبول است ولی در فرض ما که ولایت ساقط‌شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی و ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده) دلیلی بر عودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است. وانگهی عودت قهری ولایت به شخصی که قبلاً عدم شایستگی او برای این سمت محرز بوده به مصلحت صغیر نمی‌باشد. بنابراین در فرض مذکور جد پدری، هرچند که صلاحیت خود را بازیافته باشد، دارای سمت ولایت قهری نخواهد شد. البته شک نیست که دادگاه می‌تواند برابر ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، او را به سمت قیم یا امین که دارای اختیارات کمتری می‌باشد تعیین کند.

بخش دوم – مطالعه تطبیقی

الف- اولیاء قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی

در همه مکاتب فقه اسلامی، اعم از خاصه و عامه، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. در مذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می‌باشند پدر تنها ولی قهری بشمار می‌آید. در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته‌شده است. درواقع بنا بر عقیده مالکیان و حنبلیان، جد پدری به‌هیچ‌وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می‌گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است.

لیکن حنفیان و شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می‌شناسند. آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می‌دانند. گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده‌اند. لیکن مهر و علاقه، اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد. پس چرا آنان ولی قهری شناخته‌نشده‌اند؟ دلیلی که علاوه بر روایات می‌توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد و به نظر ما یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدرسالاری است، نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهای اسلامی زنده است.

به‌هرحال، جد پدری در مذاهب امامی، حنفی و شافعی ولی قهری شناخته‌شده است. معهذا در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست.

شافعیان گفته‌اند: جد پدری ازلحاظ سلسله‌مراتب بعد از پدر قرار می‌گیرد، لیکن بر وصی منصوب از جانب او مقدم می‌شود.

حنفیان برانند که در اداره اموال، وصی پدر برجد پدری مقدم است و جد پدری فقط درصورتی‌که وصی وجود نداشته باشد، دارای سمت ولایت خواهد بود و چنین استدلال می‌کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگر به فرزند خود مهر دارد، پس اگر شخصی را به‌عنوان وصی تعیین کند، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می‌داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود، همان‌طور که در زمان حیاتش محترم است.

نظریه حنفیان صریحاً موردقبول قانونگذار مصر قرارگرفته است و می‌توان گفت: در حقوق سوریه نیز همین راه‌حل پذیرفته‌شده است، هرچند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد.

باید یادآور شد که حنفیان در ولایت پرنفس، یعنی ولایت که برای امور غیرمالی مانند مواظبت شخص و تعلیم و تربیت و نظارت در ازدواج صغیراست، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند و نیز بر این عقیده‌اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری (عصبه) به ترتیب تقدم در ارث ولایت برنفس خواهند داشت.

حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است، چنانکه پیش گفتیم، دارای خصوصیتی در این زمینه است زیرا جد پدری را همطراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هریک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیرمالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه درزمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است. این را ه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می‌دارد، بدون اینکه اشکالی در اداره امور او ایجاد کند. زیرا پدر و جد پدری می‌توانند منفرداً و مشترکاً امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند. هریک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند و چنانچه اعمالی برخلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالحه قانونی رجوع کند. در واقع در نظام موردقبول فقه امامیه، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می‌کنند و درعین‌حال برای اینکه تأخیری در کارها به زبان محجور روی ندهد، هریک می‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو، اداره امور صغیر به عهده دیگری خواهد بود.

در فقه امامیه و قانون مدنی، هریک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می‌تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود، وصی معین کند و هیچیک از آنان با حیات دیگری نمی‌تواند برای مولی‌علیه خود وصی تعیین نماید (مواد ۱۱۸۸ و ۱۱۸۹). به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری درزمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد نمی‌تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به‌عنوان وصی تفویض کند.

به‌هرتقدیر، راه‌حل موردقبول در فقه امامیه راه‌حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته‌شده متفاوت است. این راه‌حل، چنانکه اشاره کردیم، در قانون مدنی ایران پذیرفته‌شده بود ولی قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد، بدین معنی که جد پدری را بعد از پدر (در درجه دوم) قرارداد. بدین‌سان قاعده جدیدی که در حقوق ایران پذیرفته‌شده آن را به نظریه شافعیان نزدیک کرده است: جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست. البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت: پدر یا جد پدری، حتی بعد از وفات دیگری، درصورتی‌که مادر زنده و شایسته ولایت باشد، حق تعیین وصی را نخواهد داشت. و این قاعده‌ای است که در هیچیک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم‌شده‌اند نظیر ندارد.

اعطای ولایت قهری به مادر نیز در فقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است. در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعیه قائل به آن شده و مادر را ازلحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته‌اند. ابوسعید اصطخری از فقهای شافعیه دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است. بعضی از فقهای حنفیه هم در ولایت بر نفس گفته‌اند: در صورت نبودن اقرباء ذکور پدری، ولایت به مادر تعلق می‌گیرد و در صورت فقدان مادر، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت، ولی بر نفس خواهند بود.

در قوانین جدید، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران، قانون اجزائر مصوب ۱۱ ژوئیه ۱۹۵۷ که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقودالاثر را اصلاح‌کرده برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد، ولایت قانونی (قهری) قائل شده است. تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران، بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می‌گیرد، درحالی‌که در حقوق الجزایر، به تبعیت از حقوق مالکی، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است، حال‌آنکه در حقوق ما، بنا بر آنچه گفتیم، مادر بروصی مقدم می‌باشد.

ب- عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی

در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از عزل ولی قهری و نصب امین موقت بجای او سخن گفته‌شده است. به‌طورکلی قوانین مصر و سوریه و عراق صریحاً به قاضی اجازه داده‌اند که اختیارات ولی قانونی را درصورتی‌که لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید. بعلاوه قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی درراه انجام‌وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش بینی کرده‌اند. البته در این قوانین بجای امین موقت که اصطلاح حقوق ایران است وصی موقت بکار رفته است ولی مقصود در واقع یکی است. به‌علاوه در قانون مصر مقررشده است و وظائف و اختیارات وصی موقت همان وظائف و اختیارات وصی منصوب از جانب ولی و وصی منصوب از طرف قاضی (قیم) است. در حقوق سوریه نیز با توجه به اینکه کلمه وصی دارای معنای گسترده‌ای است و وظائف و اختیاراتی برای وصی به‌طورکلی مقررشده است ظاهراً همان راه‌حل موردقبول قرارگرفته است. تفاوت قابل‌توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظائف و اختیارات امینی که بجای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مسئله قابل‌بحث است.

ج- حقوق فرانسه

آنچه تاکنون گفتیم مربوط به حقوق کشورهای اسلامی بود. اکنون بجاست به‌عنوان نمونه بارزی از حقوق غربی که در قواعد خانواده بر پایه حقوق مسیحی و فرهنگ و سنت‌های متفاوتی نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمینه ولایت قهری سخن بگوییم، هرچند که به علت اختلاف مبانی و مفاهیم حقوقی اختلاف در اینجا بسیار و مقایسه دشوار است.

در حقوق فرانسه اصطلاحی که نزدیک به ولایت قهری است اصطلاح autorite parentale (ولایت ابوینی) است که به‌موجب قانون مصوب ۴ ژوئیه ۱۹۷۰ جایگزین اصطلاح قدیمی قدرت پدری Puissance paternelle شده است. با بکار بردن اصطلاح اول بجای دوم قانونگذار فرانسه خواسته است اعلام کند که:

اولاً رابطه بین ابوین و اطفال دیگر یک رابطه ناشی از تسلط و قدرت شخصی آنان نیست وبع تعبیر دیگر، اختیارات ابوین مخصوصاً پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتیازات فردی و مطلق نیست بلکه ولایتی است که برای حمایت از طفل به آنان واگذارشده است و در واقع مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف است. در قدیم رابطه پدر و فرزند را یک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقی می‌کردند، هرچند که مفسران قانون و حقوقدانان فرانسوی آن را تعدیل کرده بودند.

ثانیاً این ولایت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و مشترکاً برای پدر و مادر شناخته‌شده و آنان از این لحاظ برابر هستند. قبل از قانون ۱۹۷۰ ولایت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه دارای این سمت می‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به‌عنوان رئیس خانواده اختصاص می‌دادند.

به‌موجب قانون ۱۹۷۰ که بعضی از مواد قانون مدنی فرانسه را اصلاح‌کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوینی» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود. البته اجداد و جدات (اعم از پدری و مادری) نیز دارای پاره‌ای امتیازات نسبت به طفل، حتی در زمان حیات پدر و مادر، هستند. چنانکه می‌توانند با او مکاتبه کنند یا او را ملاقات نمایند و نمی‌توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلائل موجه از این حق محروم کرد (ماده ۴- ۳۷۱ بند ۱ قانون مدنی). همچنین اجداد می‌توانند از طرف صغیر حتی در زمان حیات پدر و مادر قبول هبه کنند. معهذا اختیارات اجداد در زمان حیات و در صورت اهلیت و شایستگی ابوین استثنائی است واجداد و جدات دارای ولایت ابوینی autorite parentale نیستند و اصولاً نمی توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.

ولایت ابوینی مشترکاً به‌وسیله پدر و مادر اعمال می‌شود و این اصل در قانون ۱۹۷۰ دو بار (در مواد ۲۱۳ و ۳۷۲ اصلاحی) اعلام‌شده است. البته در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیومت juge des tulelles برای حل اختلاف رجوع کند.

در موارد استثنائی مخصوصاً در مورد ازدواج به رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نمی‌باشد.

آنچه گفتیم در زمینه امور غیرمالی بود؛ اما در زمینه اداره اموال صغیر، بااینکه اصولاً پدر و مادر باید مشترکاً اقدام کنند و در این زمینه هم باید برابر باشند، قانونگذار فرانسه برای تسهیل کار و تسریع در اداره امور صغیر از این تساوی تا حدی عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانونی اموال administration lecale به‌وسیله پدر و با همکاری مادر انجام خواهد شد (ماده ۳۸۳ قانون مدنی فرانسه). همکاری مادر در اعمال ناقله actes de disposition یعنی اعمال مهمی که قیم فقط با اجازه شورای خانواده می‌تواند انجام دهد (مانند فروش غیرمنقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زائد بر ۹ سال) لازم است و همکاری بدین معنی است که پدر بدون موافقت مادر نمی‌تواند این اعمال را به نمایندگی از محجور انجام دهد؛ اما در اعمال اداری actes d \’ administration یعنی اعمال کم اهمیتی که قیم به‌تنهایی و بدون اجازه مقام دیگر می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشیاء منقول مورداستفاده در زندگی عادی، اجاره به مدت ۹ سال یا کمتر و اقامه دعوای مالی) پدر می‌تواند مستقلاً اقدام کند و نیازی به همکاری و موافقت مادر ندارد.

هرگاه یکی از ابوین توانایی یا لیاقت اعمال ولایت را نداشته باشد، اعمال ولایت به‌موجب حکم دادگاه به دیگری واگذار می‌گردد (ماده ۳۷۳ قانون مدنی).

هرگاه طلاق یا تفریق جسمانی بین زوجین واقع شود، اعمال ولایت به طرفی محول می‌شود که دارای حق حضانت است. البته طرف دیگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت (ماده ۳۰۲ به بعد و ماده ۲- ۳۷۳).

در صورت فوت یکی از ابوین، اعمال ولایت به آنکه زنده است تعلق خواهد یافت (ماده ۱- ۳۷۳) با این تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت.

هرگاه پدر و مادر هردو فوت کنند ولایت ابوینی اصولاً ساقط می‌شود (ماده ۴- ۳۷۳). معهذا بعضی از آثار آن برای اجداد وجدات (پدری و مادری) باقی می‌ماند. اینان علاوه برحق ملاقات و مکاتبه با طفل حق موافقت با ازدواج صغیر را خواهند داشت (ماده ۱۵۰ بند ۱).

در قانون فرانسه عزل یا انعزال پدر و مادر از سمت ولایت و از دست دادن حقوق ناشی از ولایت جزئاً یا کلاً به‌طور موقت یا دائم در موارد خاصی پیش‌بینی‌شده است و قانون فرانسه در این زمینه دارای تفصیلی بیشتر از قوانین کشورهای اسلامی است. به‌طورکلی، در حقوق فرانسه، در موارد حجر، یا عدم لیاقت یا ناتوانی یا محکومیت به بعضی از جرائم یا تفویض حقوق به دیگری، ولایت ساقط خواهد شد.

علاوه بر ولایت ابوینی که ویژه پدر و مادر است در حقوق فرانسه یک‌نهاد حقوقی به نام ولایت قانونی tutelle legale وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است. هرگاه پدر یا مادر بعد از مرگ دیگری برای سرپرستی طفل، وصی معین نکرده باشد، ولایت بر محجور به‌حکم قانون به جد یا جده‌ای که ازلحاظ درجه قرابت به طفل نزدیکتر است واگذار می‌گردد و چون ولایت ناشی از حکم مستقیم قانون است لذا آن را ولایت قانونی نامیده‌اند.

درصورتی‌که چند نفر جد و جده در درجه مساوی وجود داشته باشند، شورای خانواده می‌تواند ولایت را به یکی از آنان محول کند یا وظائف ولایت را تقسیم و نگاهداری طفل را به یکی از آنان و اداره اموال او را به دیگری واگذار نماید.

به‌هرحال اختیارات جد، درصورتی‌که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی tuteur testamentaire و قیم منتخب شورای خانواده tuteur datif واگذارشده است. این اشخاص زیر نظر شورای خانواده و قاضی قیومت انجام‌وظیفه می‌نمایند. به‌طورکلی رژیم tutelle که به‌موجب قانون مصوب ۱۹۶۴ اصلاحات مهمی در آن انجام‌شده است شامل ولایت قانونی جد یا جده نیز می‌گردد.

مقایسه کلی و نتیجه

ازآنچه گفتیم آشکار شد در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر ازلحاظ ولایت قهری برابر هستند. این تحولی است که با قانون ۱۹۷۰ در فرانسه ایجادشده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتی امروز بااینکه اداره اموال صغیر که از آثار ولایت بشمار می‌آید اصولاً باید به عهده پدر و مادر باشد و آنان، طبق اصل برابری، باید متساویاً و مشترکاً در این زمینه اقدام کنند، اداره قانونی اموال صغیر در درجه اول به عهده پدر است که با همکاری مادر آن را اعمال می‌کند و حتی در اعمال اداری صرف، این همکاری لازم نیست و پدر می‌تواند مستقلاً اقدام کند.

بنابراین چیزی از نابرابری گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغیر هنوز در حقوق فرانسه دیده می‌شود و این نابرابری را بعضی چنین توجیه کرده‌اند که در زمینه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغیر طرف معامله واقع می‌شوند، در واقع می‌خواهند یک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم این است که طفل یک نماینده قانونی داشته باشد که مخصوصاً در صورت بروز اختلاف و دعوی از منافع او دفاع کند.

به‌هرحال، اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری یا حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است. این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جزء خانواده حقوق نوشته (رومی و ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است: قانون مدنی سویس اعلام می‌دارد که اقتدار (ولایت) پدری Puissance paternelle مشترکاً به‌وسیله پدر و مادر اعمال می‌شود. لیکن در صورت بروز اختلاف بین آنان، تصمیم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژیکی مصوب ۸ آوریل ۱۹۶۵ اختیار اخذ تصمیم را به پدر می‌دهد، در عین اینکه به مادر امکان می‌دهد که به دادگاه رجوع کند. قوانین اسپانیا، اتریش، هلند و ایتالیا به‌صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولایت را پذیرفته‌اند. لیکن در آلمان تساوی کامل پدر و مادر در این زمینه قبول‌شده است.

در پایان بحث بجاست نکته‌ای چند را به‌عنوان نتیجه یادآوری نماییم:

۱- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیر داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه‌ای را پذیرفته است

۲- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن به‌عمل‌آمده به حقوق کشورهای دیگر به‌ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است، از این لحاظ که قانونگذار جدید پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جد پدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.

۳- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که در حقوق ایران با توجه به سنت‌ها و اوضاع‌واحوال اجتماعی به‌ویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظائف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرار داده نشده، بلکه بعد از پدر و در ردیف جد پدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از اینکه اختلاف‌نظر در اداره امور طفل موجب زیان او گردد می‌تواند مؤید این راه‌حل باشد.

۴- در حقوق ایران باوجود پیشرفتی که در این مسئله دیده می‌شود، نارسائی‌ها و ابهاماتی وجود دارد. ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده ازلحاظ فنی، خوب تنظیم‌نشده و ازاین‌رو مشکلاتی پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانونگذار یا رویه قضائی امکان‌پذیر است. شک نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌توانند نقش سازنده‌ای داشته باشند.

مرکزمطالعات جامع قضایی ایران ،  ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی ، وکیل حضانت تضمینی ، وکیل طلاق و مهریه ، رفع ممنوع الخروجی ، رفع مسدودی حساب ، رفع ممنوع المعامله ،  وکیل تضمینی ، وکالت تضمینی ، بهترین وکیل تهران ، وکیل با رابطه قوی  

مرکزمطالعات جامع قضایی ایران ،  ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی ، وکیل حضانت تضمینی ، وکیل طلاق و مهریه ، رفع ممنوع الخروجی ، رفع مسدودی حساب ، رفع ممنوع المعامله ،  وکیل تضمینی ، وکالت تضمینی ، بهترین وکیل تهران ، وکیل با رابطه قوی